המדינה המודרנית המירה את אלוהים הכל יכול במחוקק

[המאמר מתפרסם היום במוסף "ספרים" של הארץ]
 
תיאולוגיה פוליטית
קרל שמיט. תירגם מגרמנית: רן הכהן. הוצאת רסלינג, 96 עמ', 67 שקלים

על מהותה וערכה של הדמוקרטיה
הנס קלזן. תירגם מגרמנית: יצחק אנגלרד. המכון הישראלי לדמוקרטיה, 111 עמ', 70 שקלים

הנס קלזן

הנס קלזן (1973-1881) הוא מחשובי הפילוסופים של המשפט במאה ה-20. הוא נולד למשפחה יהודית בפראג, אך ב-1905 המיר את דתו לקתוליות. ב-1933, בעקבות עליית היטלר, עזב את גרמניה לשווייץ ואחר כך לארה"ב.

עם משפטי פתיחה מפוארים כמו: "ריבוני הוא מי שמכריע על מצב החירום" (שמיט) או "המהפכות הבורגניות ב-1789 וב-1848 הפכו את האידיאל הדמוקרטי לדבר כמעט מובן מאליו בהגות הפוליטית" (קלזן), קשה שלא להתפתות ולעשות אקטואליזציה של שני הספרים הללו. אלא שעם הופעתם בעברית של שניים מן הטקסטים החשובים בפילוסופיה של המשפט במאה העשרים, מן הראוי להתעכב דווקא על מקומם המרכזי, עוד לפני שתורגמו לעברית, בעיצובה של מערכת המשפט הישראלית למן הקמתה.

 
קרל שמיט (1985-1888), מגדולי המומחים למשפט חוקתי ברפובליקת ויימאר, נודע לשמצה בעיקר בשל הצטרפותו למפלגה הנאצית, מעשה שנתפס בעיני הנאצים עצמם כאופורטוניסטי וצבוע, כפי שכותב כריסטוף שמידט בהקדמתו המרתקת והמחכימה ל"תיאולוגיה פוליטית". הנס קלזן (1973-1881), ממעצבי החוקה האוסטרית (מ-1920) ומחשובי המשפטנים הקונסטיטוציונים במאה ה-20, יהודי שהמיר את דתו לקתוליות, נאלץ להגר לשווייץ עם עליית הנאצים לשלטון ולאחר מכן היגר לארצות הברית.
 
שניהם פעלו בתוך אקלים משפטי ופוליטי סוער של מפנה המאה: מלחמת העולם הראשונה, עליית רפובליקת ויימאר וקריסתה ועליית הנאצים לשלטון. כמשפטנים, שניהם התחנכו על ברכיה של מסורת תורת מדע המשפט הגרמנית שצמחה במהלך המאה ה-19. המשפטנים שכתבו במסגרת תנועת מדע המשפט סברו כי בחקר המשפט יש להתעלם מן הממד הערכי ולהתמקד בעיסוק במשפט התקף בלבד. תפקידו של המשפטן, על פי גישה זו, הוא "לגלות" את הנורמות המשפטיות התקפות בשיטה ולארגנן באופן "מדעי", כלומר במבנה לוגי, נטול סתירות וחפיפות. מעניין שגם שמיט וגם קלזן, כל אחד בדרכו שלו ומנימוקיו שלו, דוחים בחיבוריהם את גישת מדע המשפט.
 
קרל שמיט מציע ב"תיאולוגיה פוליטית", שפורסם לראשונה ב-1922 (מהדורתו השנייה, המובאת בפנינו כעת בתרגום לעברית, פורסמה ב-1933), ביקורת נוקבת על תנועת מדע המשפט הגרמנית וקובע כבר בהקדמה: "בינתיים למדנו שהפוליטי הוא הטוטלי, ועל-כן אנו יודעים גם שההכרעה אם משהו הוא א-פוליטי היא תמיד הכרעה פוליטית, ולא משנה מי מכריע ובאילו נימוקים היא מתעטפת" (עמ' 20).
 
שמיט קורא את קלזן, ובמידה רבה של צדק, דווקא כמי שמשוקע עמוק במסורת מדע המשפט הגרמנית (עמ' 34 ו-39 ואילך). קלזן מתחמק מהתמודדות עם מושג הריבונות, טוען שמיט, משום שהדיון בריבון מחייב התעסקות מניה וביה בשאלות ערכיות פוליטיות ומחייב את המשפטן ה"טהור" "ללכלך" את ידיו בעיסוק בסוציולוגיה. מנגד, טוען שמיט כי הסוציולוגיה והמשפט שלובים זה בזה, ולא ניתן להתכחש לשאלת הריבון רק משום שהיא פורעת את הסדר ה"אובייקטיבי" שמדעני המשפט מבקשים ליצור. כאן שמיט מכניס את מושג ה"תיאולוגיה הפוליטית" וטוען שהמדינה המודרנית המירה את אלוהים הכל יכול במחוקק הכל יכול: "כל המושגים הקולעים של תורת המדינה המודרנית הם מושגים תיאולוגיים מחולנים" (עמ' 57). מצב החירום בתורת המשפט, גורס שמיט, אנלוגי לנס בתיאולוגיה. שניהם מקרי-קצה. גם תורת המשפט וגם התיאולוגיה פועלות על בסיס של Duplex Principium, עיקרון כפול: תבונה וכתובים. ספר החוקים, טוען שמיט, אנלוגי לכתבי הקודש: שניהם מכילים התגלויות ותקנות פוזיטיביות גם יחד.
גם קלזן (ושמיט מודה בכך) הצביע על הזיקה בין התיאולוגיה לבין תורת המשפט. כפי שמציין מתרגם הספר, השופט (בדימוס) יצחק אנגלרד, במסת הפתיחה המצוינת שלו, "על מהותה וערכה של הדמוקרטיה" אינו חיבור מייצג של הגותו של קלזן. קלזן, אבי "תורת המשפט הטהורה", תורה שהיא תוצר מובהק של מסורת מדע המשפט הגרמנית, דגל בהפרדה מוחלטת בין משפט לבין שיקולים ערכיים, והנה, דווקא בספרון זה (שהופיע במהדורתו השנייה, זו המתורגמת כאן, ב-1929) מנסח קלזן, אולי שלא במודע, ביקורת על "תורת המשפט הטהורה". טיעוניו של קלזן בזכותה של הדמוקרטיה רוויים אידיאולוגיה ובשיקולים ערכיים, למרות ניסיונותיו למזערם באמצעות הטענה שהדמוקרטיה היא פרוצדורה בלבד, כזו המאפשרת קבלת הכרעות באופן שמבטיח את חירותו של הפרט באופן העדיף על צורות משטר אחרות.
 
השקפת עולמו של קלזן בנוגע למהותה של הדמוקרטיה מאלפת. הוא סבור, בין היתר, כי "רעיון החירות הוא הקובע בראש ובראשונה את האידיאה של הדמוקרטיה, ולא ערך השוויון" עמ' (95), וכי "מניעת זכויות פוליטיות מעבדים ומנשים בשום פנים ואופן אינה מונעת מלראות את משטר המדינה כדמוקרטיה" (עמ' 37). בפרק החותם את הספר קלזן מסתמן כמבשרו של רעיון הרב-תרבותיות. הדמוקרטיה, לטעמו, צריכה להכיר בעובדה שמושג האמת הוא מושג יחסי, ועליה לשלול את האמונה באמת המוחלטת ובערכים המוחלטים ולפיכך, לסגת לחלוטין מן הספירה הפרטית – שם יש לאפשר לאזרחים לנהל את חייהם על פי האמת שלהם.
 
הקריאה בשני הספרים בצוותא מאפשרת לנסח כמה תובנות בנוגע למערכת המשפט הישראלית. ראשית, התיאולוגיה הפוליטית בהקשרה הישראלי, למרות כל הניסיונות לטעון ההיפך, היא תיאולוגיה של ממש; היא אינה מחולנת (למרות יומרתה להיות כזו) ויעידו על כך מגילת העצמאות וספר החוקים הישראלי, המאמצים את עקרון היסוד של המדינה כ"מדינה יהודית ודמוקרטית"; זהו, בהשאלה משמיט, ה-Duplex Principium, העיקרון הכפול (לכאורה) של המשפט הישראלי. לכאורה, משום שבתחומי משפט מסוימים, כמו דיני נישואים וגירושים, התיאולוגיה עצמה היא המשפט התקף.
 
בהתאם לכך, המשפט הישראלי עונה על ההגדרה הקלזניאנית המצמצמת של הדמוקרטיה: מניעת זכויות פוליטיות מנשים (באמצעות אימוץ דיני אישות דתיים ובאופן אירוני גם דרך חוקים דוגמת חוק שיווי זכויות האשה משנת 1951), אינה מונעת מן המדינה לראות את עצמה מדינה דמוקרטית. בשם היעדרה של "אמת מוחלטת" ובשם סובלנות לאמונות שונות, מדינות רבות, וישראל בתוכן, מגלות סובלנות לדיכויין של נשים בקהילות שונות – בקהילה החרדית, למשל, או בקהילות מוסלמיות. כך, גם "מניעת זכויות פוליטיות מעבדים" אינה פוגעת בהגדרתה העצמית של ישראל כמדינה דמוקרטית, ולפי קלזן האופן שבו המדינה מתייחסת לכל מי שמוגדר כזר (פועלים פלשתינאים, מהגרות ומהגרי עבודה, עולים שיהדותם מוטלת בספק על ידי הממסד הרבני האורתודוקסי וכו'), אין בו כדי לשלול את העובדה שמדובר בדמוקרטיה.
 
ההתייחסות של שמיט אל התיאולוגיה הפוליטית כאל אנלוגיה לדת ולא כאל דת של ממש. מחד גיסא, והפטריארכליות המובהקת של הגדרת הדמוקרטיה הקלזניאנית מאידך גיסא, מאירות באופן מרתק את זרמי העומק של מערכת המשפט הישראלית, שהושפעה רבות מתורת המשפט הגרמנית. על "גרמניותם" של בית המשפט העליון הישראלי כבר מהקמתו ושל תורת המשפט הישראלית, עמדו חוקרות וחוקרים ישראלים אחדים, ביניהם מנחם מאוטנר, עלי זלצברגר ופניה עוז-זלצברגר.
 
כעת, עם המפגש הבלתי אמצעי עם שני טקסטים קצרצרים אלה מתוך גוף ידע עצום שעדיין ממתין לתרגום (ויצוין כאן כי שני המתרגמים הצליחו להעמיד טקסטים בעברית טבעית, קולחת ומדויקת), ניתן להמשיך ולהתחקות אחר ההיסטוריה האינטלקטואלית של מקימי בית המשפט העליון, ושל לא מעטים מחבריו וחברותיו עד עצם היום הזה, ומכאן חשיבותם הרבה של שני הספרים הללו.
Both comments and trackbacks are currently closed.
%d בלוגרים אהבו את זה: