רשיון הורות (מבוא למאמר חדש)

1. שני אבות לילד אחד: המקרה של קאטו והורטנסיוס

קווינטוס הורטנסיוס, הנואם הרומי הידוע ולימים גם קונסול, רצה להיקשר בקשרי חיתון עם ידידו הקרוב קאטו הצעיר, פוליטיקאי שמרן ונינו של קאטו הזקן, ולכן ביקש מקאטו שייתן לו את בתו פורקיה לאישה. פורקיה, שהייתה עורכת דין  ונשואה לביבולוס, הייתה כבר אֵם לשני בנים. למרות זאת ביקש הורטנסיוס להינשא לה, בנימוק שטובת הקהילה מחייבת שאישה בשיא פריונה לא תפסיק ללדת ואף תלד בנים לכמה שיותר גברים, ובכך תתרום לחוסנה של הקהילה וללכידותה. נוסף על כך, טען הורטנסיוס, הולדת הבנים הנוספים לא תיפול לטורח כלכלי על ביבולוס, משום שהם יהיו תחת אחריותו שלו (של הורטנסיוס). הורטנסיוס הבטיח כי אם ביבולוס אוהב עדיין את פורקיה ואינו חפץ להיפרד ממנה, הוא יחזיר אותה לאחר שתלד לו ילדים. הילדים שייוולדו לו מפורקיה, סבר הורטנסיוס, ייצרו קשר חזק יותר בינו לבין קאטו וביבולוס גם יחד.

קאטו הצעיר, שלא רצה לפגוע בהורטנסיוס, השיב לו שהוא אמנם מחבב אותו מאוד אולם הוא מרגיש כי אין זה ראוי שהם יעסקו במסירת בתו הנשואה לגבר אחר. בתגובה ביקש הורטנסיוס מקאטו, ללא כחל ושרק, את אשתו שלו, את מרקיה. לקאטו ולמרקיה, שהייתה עדיין בגיל הפוריות, כבר היו ילדים משלהם (לקאטו היו נישואין קודמים לא מוצלחים עם אטיליה, שנאפה בו, והוא נאלץ לגרשה), והם חיו באושר ובאהבה (דנטה אף מזכיר בקומדיה האלוהית את נישואיהם כמופת של נישואין מאושרים). יתר על כן, מרקיה הייתה בהיריון כאשר ביקש הורטנסיוס מקאטו את שביקש. אולם הפעם לא דחה קאטו את הבקשה, וענה להורטנסיוס שמן הראוי כי הם יבקשו את רשותו של אבי מרקיה, פיליפוס. משנתן פיליפוס את הסכמתו לנישואי מרקיה להורטנסיוס, אירסו פיליפוס וקאטו את מרקיה להורטנסיוס.

קורותיו של קאטו הצעיר מספרות למעשה על הילד שנולד לקאטו ולהורטנסיוס, כלומר, על הולדת ילד משותף לשני גברים. ככל הנראה קאטו לא גירש את מרקיה, ולכן לאחר שנישאה להורטנסיוס, היא נהייתה לאישה שנשואה לשני גברים בו-זמנית. אחד הפירושים המקובלים של הסיפור הוא שמדובר למעשה ב"חוזה להחכרת בטן" (נשים הרות נקראו venter – בטן), שמטרתו הולדת ילד משותף לשני גברים.

רעיון זה מתבסס על הכלל במשפט הרומי שלפיו הילד שייך לבעלה  של היולדת בשעת הלידה, ואין זה משנה מי האב הביולוגי (הורות משפטית). כך, אם מרקיה יולדת בעודה נשואה לשני גברים, הילד שייך לשני הגברים. להורטנסיוס, אגב, כבר היו ילדים משלו, כך שהמניע שלו לא היה עקרוּת והיעדר יורשים. המסקנה הנובעת מכאן היא שהוא רצה בקשר משפחתי עם קאטו: אם מרקיה מתחתנת עם הורטנסיוס כשהיא נושאת ברחמה את ילדו של קאטו, אזי כאשר ייוולד הילד, יהיה הורטנסיוס אביו בגלל החוק הרומי, וכך יהיה הילד למעשה ילד משותף של הורטנסיוס וקאטו.

2. שתי אימהות וילדיהן: עניין ירוס-חקק

בינואר 2005 קיבל בית המשפט העליון את ערעורן של ד"ר טל ירוס-חקק וד"ר אביטל ירוס-חקק  על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. המערערות, אשר חיות יחד כבנות זוג ומנהלות משק בית משותף , ילדו שלושה ילדים מתרומות זרע אנונימיות. כל אחת מהן מונתה כאפוטרופוסית של ילדי רעותה, ובמקביל הן ביקשו לאמץ זו את ילדיה של זו, משום שאימוץ יוצר הורות משפטית מלאה בין ההורה לבין הילד, ממש כמו ההורות הביולוגית.

בית המשפט המחוזי קבע כי על פי המצב המשפטי הקיים הן אינן זכאיות לאמץ זו את ילדיה של זו. החלטה זו נהפכה כאמור בערעור לבית המשפט העליון. בקבעו כי אין סיבה עקרונית למנוע אימוץ צולב של אימהות לסביות זו את ילדיה הביולוגיים של זו, עשה בית המשפט העליון – מפיו של נשיאו אז השופט אהרן ברק – מאמצים רבים להגביל ולצמצם את כוחו התקדימי של פסק דינו בערעור בעניין ירוס-חקק. הסְטָקָטוֹ הברקי המפורסם  נרתם כדי להדגיש נקודה זו חזור והדגש:

"ראשית, לא נתבקשנו להכיר עקרונית בזכותם של זוגות חד-מיניים לאמץ ילדים […] נטייתה המינית של המבקשת לאמץ לא היתה נבחנת במישור העקרוני אלא במישור הספציפי, אם אימוץ על ידה הוא לטובת המאומץ והאם קיימות נסיבות מיוחדות למתן צו אימוץ למאמץ יחיד.

הוא הדין בענייננו.

הקשר האינטימי בין האם הביולוגית למבקשת לקבל צו אימוץ למאמץ יחיד – היותן זוג חד-מיני – הנו נתון עובדתי שיש לקחתו בחשבון באימוץ יחיד.

אין הוא נתון נורמטיבי;

אין הוא הופך אימוץ יחיד לאימוץ משותף;

אין בו יצירת סטטוס משפטי שלא היה קודם לכן;

אין בו הכרה בזוג חד-מיני כ'איש ואשתו';

אין בו אף הכרה בכל אחד מהם כ'בן זוגו' של האחר (כמשמעות מושגים אלה בסעיף 3(1) לחוק האימוץ).

כל שיש בו הוא התחשבות בנתונים האישיים במסגרת קביעה אינדיבידואלית[ ] באשר לטובת המאומץ ובאשר לקיומן של נסיבות מיוחדות למתן צו אימוץ למאמץ יחיד – לא לאימוץ על ידי משפחה חד-מינית. כמובן, במסגרת התחשבות זו בנתונים האישיים יש לתת משקל למהותה של המשפחה בה חי הקטין. החד-מיניות של משפחה זו היא נתון חשוב שאין להתעלם ממנו. עם זאת, זהו נתון עובדתי שאינו הופך את ההתחשבות בו להכרה משפטית בסטטוס חדש".

בית המשפט העליון לא נתן את צווי האימוץ המבוקשים, אלא הנחה את בית המשפט לענייני משפחה לשקול את טובת הילדים, ולתת צווי אימוץ אם הם מקדמים אותה. בפברואר 2006, כשנה לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט העליון, ניתנו לבסוף צווי האימוץ, ושלושת ילדיהן של בנות הזוג ירוס-חקק נרשמו במשרד הפנים כילדיהן של שתי אימהות. למתן הצווים קדמה עבודת שכנוע והסברה של פרקליטתן, עו"ד עירא הדר, והצווים ניתנו בהסכמתם של השירות למען הילד, הלשכה המשפטית של משרד הרווחה ופרקליטות המדינה, ובאישורו האישי של היועץ המשפטי לממשלה.

מדוע בית המשפט קושר בין הכרה בהורות הומולסבית לבין הכרה בזוגיות הומולסבית? מאידך גיסא, האם ניתן בכלל להכיר בהורות דוגמת ההורות המשותפת של בנות הזוג ירוס וחקק מבלי להכיר בזוגיותן?

פסק הדין של דעת הרוב בעניין ירוס-חקק רווי חרדות אשר מסוות, לדעתי, חרדה אחת עיקרית, הקשורה למה שאכנה במאמר זה "רישיון הורות". לכאורה, פסק הדין מיטלטל בין החשש מפני הכרה בזוגיות הומולסבית על דרך חקיקה שיפוטית לבין שיקולים של טובת הילד. אני סבור שהחשש המרכזי שעולה מפסק דינם של שופטי הרוב, כמו גם מחוות דעתם של שופטי המיעוט, קשור לכך שהורות הטרוסקסואלית אינה זקוקה בדרך כלל לאישור מן המדינה (למעט כאשר מדובר באימוץ הטרוסקסואלי או בפונדקאות, ועל כך בהמשך). לא רק שהיא אינה זקוקה לאישור מן המדינה, אלא שבשנים האחרונות, עם עליית הלגיטימציה החברתית והמשפטית של אימהות לא נשואות, הקשר בין הורות לבין זוגיות הטרוסקסואלית נותק כמעט לחלוטין. יתר על כן, ניתן אף לטעון כי ניתוק הקשר הזה שואב אל תוך מערבולת ההורות גם את הנשים הלא-נשואות, ורותם אותן לסטריאוטיפ של הגשמת הנשיות על ידי אימהוּת.

כלומר, אם בעבר "רישיון ההורות" האוטומטי ניתן באופן בלעדי לזוגות נשואים בלבד, כיום יותר ויותר הטרוסקסואלים (והרי הנחת המוצא המשפטית-התרבותית היא שכולנו הטרוסקסואלים/ות כל עוד לא הוכח אחרת!) זוכים ברישיון הורות אוטומטי בלא קשר למעמדם האישי.

חלקו הראשון של המאמר עוסק בניתוח הזכות לפרטיות, הנחשבת למקור הדוקטרינרי של הזכות להורוּת, וביחס בינה לבין זכויות הילדים. בחלק זה אסקור את ההיסטוריה של מוסד המשפחה כמוסד שמקורו בדיני הקניין, ואת יחסי הבעלות שבין אבי המשפחה, אשתו וילדיו.

בחלק השני של המאמר אדון בקשר שבין מוסד הנישואין, הטרוסקסואליות והורות. טענתי היא שהאופן שבו אנו תופסים את שאלת הפוריות מעוצב על ידי אידאולוגיה פטריארכלית, למרות הניסיון להציג את התפיסות החברתיות ואת ההסדרים המשפטיים כנובעים מעובדות ביולוגיות ולכן אובייקטיביות. זוגיות, הורות, פוריות ועקרות הן כולן מושגים שנתונים להבניה חברתית ותרבותית, ואי-אפשר לדבר עליהן ולהבינן מבלי להבין את הכוחות התרבותיים שמעצבים אותן.

חלקו השלישי של המאמר עוסק בהצעה להנהגת רישיון הורות. הטענה המרכזית בחלק זה היא שרישיון הורות כבר מונהג בשיטה המשפטית הישראלית על חלק מן ההורים (מאמצים, אלה הנזקקים לפונדקאות, אסירים, הומואים ולסביות). הבחירה להנהיגו במקרים מסוימים, ולא במקרים אחרים, היא בחירה אידאולוגית, ובחלק זה אדון במשמעותה של בחירה זו. העובדה שבני זוג הטרוסקסואלים שאינם סובלים מבעיות פוריות אינם נזקקים לרישיון הורות מחזקת את התחושה שעקרון טובת הילד נסוג מפני הזכות להורוּת במקרים אלה, ולכן אין הוא העיקרון העליון בתחום של יחסי הורים וילדים.

בחלקו הרביעי של המאמר מוצעות כמה נקודות למחשבה בנוגע לאופן שבו הסוגיה של רישיון ההורות מגויסת לטובת קידומה של המשפחה הגרעינית המסורתית באופן שאינו תורם לקידום טובתם של ילדים.

* המאמר "רשיון הורות" הופיע בימים אלה בספר "זכויות הילד והמשפט הישראלי" בעריכת ד"ר תמר מורג (הוצאת "רמות"). המבוא למאמר שפורסם פה הובא בהשמטת האסמכתאות. ניתן לקרוא את המשך המאמר כאן.